Новые правовые инструменты в "Дія Сіті"



Коваленко Петр

Дата последнего входа: 9 месяцев назад
Страна: Украина
Город: Сумы
Социальный статус: Предприниматель
Коваленко Петр -> Всем, Юристы и юридические услуги
Новые правовые инструменты в "Дія Сіті"
Несмотря на кризисные времена и мировую пандемию, последние несколько лет украинский IТ-сектор рос более чем на 20% ежегодно. Похоже, IТ превращается в стратегическую отрасль украинской экономики. Более того, высокое качество образования, продуктов и услуг IТ-специалистов дают Украине все возможности стать глобальным IТ-центром и ведущей страной с R&D в IТ.



Именно для стимулирования развития украинской IТ-индустрии и повышение конкурентоспособности Украины и украинских IТ-компаний по привлечению иностранных инвестиций в этом году были приняты 2 важных закона: «О стимулировании развития цифровой экономики в Украине» (далее — Закон об «Действие Сити») и «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно стимулирования развития цифровой экономики в Украине». Они регламентируют специальный налоговый и правовой режим для ведения IТ-бизнеса в Украине — «Дия Сити», который должен заработать уже в конце января — начале февраля 2022 г.

Кроме нововведений относительно статуса резидента и специального налогообложения, различных моделей трудовых взаимоотношений (ФЛП, гиг-контракторы и тому подобное), в «Действие Сити» будут доступны некоторые элементы английского права и других иностранных правовых систем. Среди прочего, это возможность для резидентов «Действие Сити» заключать договоры о неразглашении (Non-disclosure), о воздержании от совершения конкурентных действий (Non-compete), о непереманювання (Non-solicitation), договоры займа с альтернативным обязательством (convertible loan) и заверения и гарантии (warranties and indemnities).

Почему именно элементы английского права? Потому, что большинство клиентов украинского ИТ-сектора находятся в США (около 50%), странах Западной Европы и в Великобритании (около 40%). Более того, иностранные инвестиционные и M&A сделки чаще всего подчиняются праву Англии и Уэльса благодаря его универсальным и понятным принципам и инструментам, которые, к сожалению, не были доступны в украинском законодательстве. Новое регулирование решает такую неопределенность и позволит украинскому IТ-бизнесу и иностранным инвесторам уверенно применять эти проверенные временем инструменты.

Компенсация

Компенсация, предусмотренная ст. 25 Закона о «Действие Сити», является аналогом заранее определенных убытков (liquidated damages) в системе общего права. Этот инструмент в основном применяется в случаях, когда потенциальные убытки от нарушения договора будут нематериальными, или же их размер трудно определить. Именно поэтому стороны договора имеют возможность заранее согласовать размер такой компенсации или сумму убытков, которые могут быть нанесены в случае того или иного нарушения договора.

При обращении в суд за взысканием компенсации у кредитора отсутствует потребность доказывать размер нанесенного ущерба. В то же время, если кредитор посчитает, что договорной компенсации недостаточно, он может обратиться с иском о возмещении убытков. Лицо, для которого установлено обязательство по выплате компенсации, имеет право просить суд уменьшить ее размер, если докажет, что сумма компенсации превышает сумму убытков, причиненных другой стороне договора. Таким образом, компенсация будет перекладывать бремя доказывания размера нанесенного ущерба с кредитора на должника.

Законодатель прямо предусмотрел возможность использования компенсации для договоров о неразглашении и о воздержании от совершения конкурентных действий. Однако этот перечень не является исчерпывающим, компенсация может быть предусмотрена и в других договорах. Главное условие-по крайней мере одна сторона такого договора должна быть резидентом «действие Сити».

Безусловно, положение о компенсации следует обязательно включать при обстоятельствах, когда в случае нарушения установить связь между нарушением и ущербом, ее размером будет проблематично. Например, относительно коммерческой тайны, ноу-хау, проектов и продуктов, которые еще не вышли на рынок или находятся на ранней стадии запуска.

Договор займа с альтернативным обязательством (convertible loan)

Большинство стартапов имеют достаточно низкую оценку на ранних этапах, или же такая оценка не проводится вообще. При таких условиях привлечь финансирование классическими инструментами (займом или продажей доли в уставном капитале) довольно проблемно. Как альтернативный вариант, в общем праве существует возможность получить «конвертируемый заем». С принятием закона о "Дия Сити" такой вид займа теперь имплементирован в национальное законодательство как договор займа с альтернативным обязательством.

Договор конвертируемого займа заключается между инвестором и компанией-резидентом «Дия Сити». Согласно его условиям, по требованию инвестора (или при наступлении определенного обстоятельства) вместо возврата займа компания будет обязана принять инвестора в состав участников ООО. Если же заимодатель уже является участником компании, он может увеличить свою долю в уставном капитале на сумму займа. Законодатель позволяет сторонам самостоятельно устанавливать правила определения размера доли, которую может получить инвестор. Как правило, этот размер высчитывается как соотношение непогашенного денежного требования к рыночной стоимости 100% уставного капитала компании и суммы непогашенного требования (post-money valuation).

Кроме того, инвестор по договору конвертируемого займа чаще всего получает определенные преимущества. Среди самых распространенных-установление лимита оценки стоимости компании (valuation cap) и определенная скидка (discount). При установлении лимита оценки, если рыночная стоимость компании выше такой лимит, инвестор получит долю, рассчитанную в соответствии с лимитом оценки, а не рыночной цены. Если же в договоре была предусмотрена скидка, инвестор получит долю, рассчитанную в соответствии с рыночной оценкой с учетом скидки.

Договор конвертируемого займа выгоден как для стартапов (проектов) и IТ-компаний, так и для иностранных инвесторов. С одной стороны, стартап или ИТ-компания имеет возможность привлечь необходимый дополнительный капитал от иностранного инвестора. С другой стороны, для иностранных инвесторов и венчурных фондов конвертируемый заем — это предсказуемый и понятный механизм инвестирования, который предоставляет определенные гарантии и возможность возврата/приумножения инвестиций.

Заверения и гарантии (warranties and indemnities)

Заверения и компенсация, пожалуй, — важнейшая часть сделок в сфере M&A. С принятием Закона о «Действие Сити» ими можно будет эффективно использовать и по праву Украины.

По общему правилу, покупатель должен сам должным образом проверить объект сделки (caveat emptor). В то же время покупатель, как правило, обладает меньшим объемом информации, чем продавец. Чтобы предотвратить сокрытие важной информации, покупатель может попросить продавца предоставить заверения (warranties) относительно ключевых аспектов сделки и деятельности компании. Как правило, это заверения относительно полномочий, права собственности на долю, соблюдения корпоративного законодательства, финансовой отчетности, активов, налогов, ключевых договоров и контрагентов, судебных споров, прав интеллектуальной собственности и тому подобное. Стороны могут согласовать компенсацию (liquidated damages) покупателю на случай, если заверение оказалось ложным по умыслу или неосторожности. Если компенсация предусмотрена не была, покупатель вправе обратиться с иском о возмещении убытков в связи с нарушением заверений. Назначение заверений — выявить проблему в компании и обеспечить покупателю возмещение, если эта проблема была от него скрыта.

Законодательство в отношении "Дия Сити" наконец внедряет определенные принципы английского права, которые, безусловно, будут предоставлять иностранным инвесторам гарантии предсказуемости и защищенности. А это, в свою очередь, будет способствовать привлечению иностранных инвестиций и дальнейшему развитию украинского IТ-сектора.
*
 
*


Внимание! По вопросам создания новых групп и сообществ социальной сети Times Club, работы с функционалом
сайта, идеями по развитию проекта просьба обращаться на форум администраторов ресурса.


 
AlfaSystems massmedia K3FN2SA